第二十一条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。 

    自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。 

    本条是对没有订立书面劳动合同时，是否需要支付双倍工资，以及用人单位终止合同，是否需要支付经济补偿金的问题。《劳动合同法》规定如是用人单位与劳动者建立劳动关系，没有订立书面劳动合同，用人单位是需要向劳动者支付双倍工资作为赔偿，同时如有一年时间没有订立劳动合同的，视为无固定期限劳动合同，其规定对用人单位带来了巨大的风险和压力。但同时应看到造成不签订的原因是多方面的原因，有用人单位或是劳动者的原因，如是劳动者的原因而不签订合同，还需要用人单位来承担责任，对用人单位是不公平的，所以本条文就是从这个角度来思考，作出一些合理的有利于用人单位的规定。另外对用人单位在建立劳动关系后超过一个月不足一年的提出终止劳动关系的，用人单位也应该支付经济补偿金，也是合理的。 

    第二十二条 用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算： 

    （一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的； 

    （二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的； 

    （三）通过非法劳务派遣的； 

    （四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。 

    《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。 

    本条规定是用人单位为了规避签订无固定期限劳动合同的行为的限制。《劳动合同法》第十四条第二款规定，对于劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件的（如连续工作十年或是连续两次签定固定期限劳动合同的）应签订无固定期限劳动合同，如是用人单位恶意行为，以达到逃避签订无固定期限合同的目的，该行为是无效的。 

    第二十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。 

    本条规定有类似于《劳动合同法》第三十三条的规定。因为劳动者是与用人单位建立的劳动关系，是与用人单位签订的书面劳动合同，而用人单位的名称、法定代表人、主要负责人或是投资人的变更，不影响到与用人单位的劳动关系，所以劳动合同继续履行，劳动者的工作年限也应连续计算，同时如劳动者因此提出解除劳动合同的（其不是法律规定的用人单位的过错而劳动者被迫解除劳动合同的情形之一，只能算是劳动者的个人原因而解除的），提出经济补偿金的要求的，也不予支持。 

    第二十四条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 

    《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 

    本条是对没有购买社保是否劳动者可以解除劳动合同并要求支付经济补偿金的规定。因没有购买社保可以解除劳动合同，是《劳动合同法》的规定，原来《劳动法》没有规定，所以本条规定，如是在《劳动合同法》实施前以没有购买社保为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金，法律不支持，本部分的规定是合法的，但是本条同时规定在2008年1月1日《劳动合同法》实施后，没有购买社保，只支持没有按照规定的限种购买社保的，劳动者可以请求解除劳动合同并要求支付经济补偿金，但是如是没有足额购买或是欠缴社保的，请求解除劳动合同支付经济补偿金是不支持的，其规定是与《劳动合同法》的规定相违背。《劳动合同法》第三十八条第（三）规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动合同，从本条来理解，“未依法为劳动者交纳社会保险费”，是包括未足额或是欠缴社会保险费用”，而本“指导意见”做了狭义的解释，而排除了现在大量存在的“未足额或是拖欠社会保险费”的情形，显然对用人单位是倾斜保护。 

    第二十五条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。 

    《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。 

    本条是对《劳动合同法》第三十八条第（二）项所作出的解释规定。从本条的规定来，制定者是采取了对《劳动合同法》实施前后严宽的不同标准。对《劳动合同法》实施前的“未及时足额支付劳动报酬”作出严格的限制，必须符合最高人民法院“关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）”第十五条规定，第十五条规定：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。从第（三）项和第（四）来分析，第（三）项的工资是不包括加班工资的，而第（四）项是指加班工资，是指拒不支付，不包括拖欠支付或是用人单位主观认为不需要支付的情形，而只指用人单位明知道应该支付，但是却故意不支付。在《劳动合同法》实施后，宽松的理解“用人单位未及时足额支付劳动报酬”，主要是考虑的结果，不再考虑态度和原因，只要是没有及时足额支付，即符合条件。 

    第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。 

    用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。 

    本条是有关竟业限制约定的规定。该条明确，如竟业限制条款中没有对竟业限制的经济补偿的约定，该竟业限制条款无效。同时对劳动者违约需要承担的违约金约定不能太高（以实际损失为标准），否则，仲裁机构、法院可以适当调整。 

    第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。 

    本条规定是在用人单位支付给劳动者的工资报酬中是否包括加班费用，应由用人单位举证。 

    第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。 

    本条是对加班费用计算基数的规定。加班费用的计算基数在实践中争议较大，没有一个统一的标准，本“指导意见”进行了明确，就是如双方没有约定如何确定计算加班费用的基数的，应以正常工作时间工资为计算基数，如有约定的从其约定，但是约定的计算基数不能低于当地最低工资标准。 

    第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。 

    劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。 

    本条规定是仲裁机构、法院如何支持劳动者提出的加班费用的主张。按照该规定劳动者主张加班费用，如是在劳动者没有充分证据没有支付加班费的情况下，同时用人单位也没有充分的证据已经支付的，只支持两年除此之外不支持。该规定只是是部分的保护了劳动者的权益，不能完全的保护劳动者的合法权益。 

    第三十条 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。 

    用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。 

    本条第一款规定用人单位违法解除劳动合同如何支付赔偿金。本条规定是分段来计算的，在《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或是终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，或是无法履行劳动合同的，应按照经济补偿金的标准双倍向劳动者支付赔偿金，但同时不需要再支付经济补偿金，计算从2008年1月1日开始计算，如在2008年1月1日前的计算，应按照《劳动法》的规定来计算，如要求给予经济补偿金和额外经济补偿金。 

    本条第二款规定因没有签订书面劳动合同的需要支付双倍工资其中的一倍工资，是不作为上述规定的经济补偿金或是赔偿金的计算基数。 

    第三十一条 本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。 

    本指导意见在本辖区内对仲裁机构、法院仲裁、审理案件有指导参考的价值。