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当前位置:新劳动法网 >> 提醒 >> 劳动合同 >> 逐条恶评劳动合同法实施条例(四)
发表日期:08-10-22 出处:来自网络 编辑:不详 有位读者读过此文 【字体:
逐条恶评劳动合同法实施条例(四)

第三章 劳动合同的解除和终止

 

    第十八条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

    (一)劳动者与用人单位协商一致的;

    (二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;

    (三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;

    (四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

    (五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

    (六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的; 

    (七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

    (八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

    (九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

    (十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

    (十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

    (十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

    (十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 

    第十九条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

    (一)用人单位与劳动者协商一致的;

    (二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

    (三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

    (四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

    (五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

    (六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; 

    (七)劳动者被依法追究刑事责任的;

    (八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

    (九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

    (十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

    (十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

    (十二)用人单位生产经营发生严重困难的;

    (十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

 

(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
    【评】:第十八条和第十九是劳动者和用人单位行使解除权的法律依据,以上条例均出自劳动合同法,不明白实施条例为何又将本已非常明确的条款进行简单地罗列,难道用人单位和劳动者对以上条款散见于劳动合同法上泊若干条款不理解,非得集中起来才可以看得懂,这是立法的自欺欺人吗。也许实施条例的种作法目的想宣传无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”,在符合法定条件下同样可以解除,消除用人单位不能解除劳动合同的误解。实在搞笑,一字不差,从法律变成法规,误解就消除了,原来用人单位都是白痴!!!!!!也许白痴另有他人。

劳动合同法第三十八条第一款(即条例第十八第四项至十项)规定的劳动者的单方解除权可操作性差又没有进行明确。劳动者行使单方解除权是否应提前通知用人单位,提前时间如何确定?用人单位及时改正的,劳动者是否依法有权行使单方解除权,并可获得经济补偿?

劳动合同作为劳资双方关系稳定的一个工具,生效的劳动合同双方都应自觉遵守。在劳动合同履行过程中应当尽量避免双方行使单方解除权,以保证劳动合同的稳定性,促进劳动关系的和谐及至社会和谐。这也应该是立法者从宏观上立法考虑的社会目标和高度。劳动合同法第三十条规定的情形,在劳动者提出后,用人单位在规定时间内及时改正的,劳动者仍有权解除劳动合同,但不应再要求经济补偿。一方面可以保证劳动合同的继续有效,另一方面又可以防止劳动者恶意滥用解除权。

劳动合同法及实施条例将生效劳动合同、无效(部分无效)劳动合同、可变更可撤销劳动合同混为一谈,在法理上一片混乱,给实践也带了困惑。比如说,解除劳动合同的前提应该存在劳动合同,无效劳动合同的无效性应该自始无效的,在法律上该劳动合同也是不成立的,何来解除。因此,针对不同劳动合同情形,应分别对待处理。这也应该正是实施条例的责任与任务所在。

    第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
    【评】:  该条款相当不合理,劳动者每个月的工资可能骤多骤少的情况经常出现。一般的标准性规定条款都应该是双方均可接受的公平公正的方案标准,用一种不确定标准差异较大的规定只会引发双方矛盾,甚至恶意行为。真正从可操作性上讲,不妨以劳动者过去十二个月工资平均为标准,因为一般情况下用人单位支付“代通知金”也要支付经济补偿金,两个支付统一标准,也省去双方争议的可能和矛盾。甚至直接以劳动合同约定的工资为标准也比条例第二十条规定的上个月工资来的要强些。呜呼哀哉,立法者的增加可操作性立法思维逻辑。

第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。
    【评】:下位法公然违反上位法经典代表条款。劳动者达到法定退休年龄和劳动者享受退休待遇是不同的概念及时间点。  国家推行社会养老保险制度已经二十几年了,关于法定退休年龄的规定也应该适时调整了,这是另话。劳动合同法规定的劳动者享受基本养老保险待遇劳动合同终止的规定是符合劳动和社会保障法原理的,搞不清楚立法者为什么自己扇自己嘴脸呢。劳动者达到退休年龄,双方均不行使终止权的,劳动者与用人单位继续履行劳动合同并未违反相关法律规定,达到法定退休年龄的规定属权力条款,并非义务条款,当事人有权选择行使。国家基本养老保险制度的相关规定,劳动者达到法定退休年龄只是其中可办理退休手续的条件,是否享受基本养老保险以及何时享受都还有其他制度规定。

《条例》第二十一条不仅公然违反上位法,且限制了劳动者的法定权利,劳动者有权选择推迟退休,当然用人单位亦同意为前提。